博弈,山东慧泉律师事务所,陈宝瑞,山东律师,淄博律师

内蒙古大铁合金有限公司是国内硌铁行业龙头企业旗下公司，主要生产高碳硌铁。2014年4月24日，内蒙古大铁合金有限公司（以下简称大铁）与山能科技有限公司（以下简称山能）签订发电节能项目合同。约定利用大铁矿热炉产生的煤气采用储气系统、内燃式发电机系统、蒸汽换热系统，满足用户自用电和取暖及生产用热，预计设备投资1500万元，完全由山能投资。双方约定的节能收益为1057.5360万元/年，山能按照第一年、第二年均为100%，第三年80%，第四年50%的比例分享节能效益。

合同签订后，山能未经政府批准，擅自开工建设。后山能以大铁停炉检修未及时通知为借口，停止项目投资建设，并于2015年6月10日向人民法院起诉，请求解除合同、赔偿损失。

一审

一审法院认为山能投资建设的主要目的是利用电炉烟气发电节能，及时收回投资赢得利润。大铁在2014年11月5日停产后，没有及时将停产原因及时通知山能，也没有告知山能恢复生产具体日期，客观上必然引起山能对项目建设投资的担忧，导致预期收益的延迟，增大投资风险，引起山能的不安，进而导致山能履行义务的迟延。在此情况下，山能2015年4月1日给大铁发函催促尽快开工，明确表明了因大铁于2014年11月5日停产而带来的后果，提出了明确要求，表明了态度。该行为系山能依法行使不安抗辩权的意思表示，且山能法定代表人与大铁项目负责人刘兴利、任怀江电话联系被告恢复生产事宜，而大铁均未予答复，山能因此终止合同。因此，淄博高新技术产业开发区人民法院一审判决确认解除合同，大铁赔偿山能损失300余万元。

一审判决的结果，令大铁公司上下难以接受，遂决定上诉，诉讼代理人也要更换，决定选择一位富有资历、经验丰富、认真负责的律师来代理，经多人推荐找到了山东慧泉律师事务所的陈宝瑞律师。

二审

陈宝瑞律师接过案卷后，深感时间紧急、案情复杂、数额巨大，责任重大。为应对好二审作了大量的且卓有成效的工作：

一、程序方面：所诉非所审，违背了不告不理的民事诉讼基本原则。

1、一审原告未能依法正确行使合同解除权。其诉请法院判令解除合同，有违法律规定，应当予以驳回。

2、一审被告以被告根本违约为由诉请解除合同，一审判决却另起炉灶，以不安抗辩权解除合同。

二、实体方面：一审判决以不安抗辩权为由，支持了一审原告解除合同的诉讼请求，缺乏必要的事实根据和法律依据。

1、纵观全案来看，其“不安”的理由明显不足，根本达不到合同解除的标准和要求。

2、山能所谓的“不安”是虚妄的。根本原因是其欠缺合同履行能力，意图恶意解除合同。根据双方2014年8月22日的《会议纪要》显示，被上诉人应当于9月开工建设，12月中旬运行发电。上诉人12月27日停产时工程应当全部完成并投产发电。一审判决认定山能11月5日停工没有证据支持。即使至11月5日，工程也应基本完成，但其实际完成不到总量的三分之一。若山能本着真诚合作的态度，确有“不安”时应当坐下来面对面的认真商讨，而非仅以通话、发函，诉讼的方式草率地解除合同。据可靠消息，山能此前无相关投资经验，至今亦无一起成功案例。综合以上情形可见，山能并无正常履约的诚意，自己无履行能力，恶人先告状，以上诉人根本违约为借口，恶意解除合同。

三、一审判决大铁赔偿山能经济损失300余万元，明显证据不足。

该项目未履行任何的开工许可、安评、环评、消防等手续，已经被环保、安监部门确认为违法建设，责令停止建设，拆除建筑物。该项目土建工程未经任何验收，亦无审核资料。土建《工程结算书》中无审核单位盖章，尚不具备《工程结算书》的形式。

大铁以上述理由上诉至淄博市中院，但2016年6月24日，淄博市中院以合同根本违约为由作出判决：驳回上诉，维持原判。

另辟新径，重新起诉

陈宝瑞律师接到二审的判决书后，经过冷静分析，发现申请再审或申请抗诉难度很大，需要换条思路，解决这一难题，破除死局。随后陈宝瑞律师亲赴内蒙古，与当事人展开深入细致的交谈，总结一审、二审的经验教训，同时对下步的工作提出思路：一方面，在大铁所在地以对方侵权为由立案；另一方面，在山东申请再审，虚实结合既阻却其终审执行，又可以在侵权案中给出有力的一拳。

时不我待，说做就做。案子已到了危急关头，在入住的酒店里，陈宝瑞律师连夜起草好起诉状，并反复斟酌、推敲、修改，在征求当事人意见后定稿并准备好委托手续，向大铁所在地人民法院申请立案，但大铁所在地法院以本案属于合同纠纷而不属于侵权纠纷为由，不予立案。以对方侵权为由，这条路走不通。

回到淄博后，陈宝瑞律师得知山能已经申请执行，怎样才能实现再平衡，捉住对方软肋，将对方重新拉到谈判桌上，帮当事人尽可能的减少损失、挽回尊严成为当务之急！

没有其他办法，只能从案卷中一点一点地找线索、捋思路，最终在项目资料上找到突破口。以对方负有合同解除后的附随义务，即应及时办理项目交接手续，包括但不限于，将办理项目审批所需的相关资料交付大铁，并配合大铁办理项目审批。陈宝瑞律师准备以山能没有办理该手续为由向淄博市高新区人民法院起诉。在征询他人意见时，所有人都向陈宝瑞律师投来了质疑的目光，这其中也包括了当事人。大家都认为这与本案无关，对方该怎么办执行还怎么执行。面对质疑与误解，陈宝瑞律师选择了沉默与坚持。

在起诉状中的诉讼请求中，第二项是要求山能赔偿经济损失350万元，高新区法院立案庭认为这是恶意诉讼，不予立案。无奈之下只得暂时放弃第二项诉讼请求，之后才终于顺利立案。

2016年8月23日，淄博高新区法院开庭审理此案。在庭审中，双方分歧很大，山能态度强硬称先给执行款，我方无义务提供施工资料。陈宝瑞律师则坚持项目立项、开工许可、安全评价、环境评价、消防等资料对方应交付，同时陈宝瑞律师在庭审中主张增加诉讼请求，要求对方赔偿经济损失350万元，为下一步的诉讼埋下伏笔。由于双方缺乏信任，很难达成调解，最后法院宣布休庭，择日宣判。

谈判

庭审后，陈宝瑞律师一方面主动联系承办法官，希望他晚点结案，同时保证不会超过审限，为同对方调解谈判赢得充足时间；另一方面，试探性的接触对方代理律师，看有无谈判可能。同时积极联系当事人，了解当事人的真实想法，做到心中有数。

谈判首先讲实力，没有实力双方的地位是不平等的，双方不可能坐下来谈。如果不提起这场诉讼，对方又怎会忌惮。其次，比耐心、比毅力。虽然当事人和代理人都急于案结事，但谈判急不得，要把握住火候。

经过几次的交锋，山能渐渐败下阵来。山能确实没有项目的各项资料，山能当然也知道执行难是中国社会的痼疾。陈宝瑞律师见时机已到，经双方协商同意起草一份和解协议书。双方约定执行和解和诉讼调解，大铁向山能一次性支付现金210万元，达成执行和解。内蒙古大铁撤诉，山能提供工程资料双方达成诉讼调解。

2016年12月14日，双方签订和解协议，标志着持续近两年的诉讼终于结束。陈宝瑞律师正是用要求对方提供项目工程资料这一“鹅毛”般的砝码，迫使对方做出让步，取得了令当事人自己也没有想到的效果。当然，这也是陈宝瑞律师个人的胜利，如果没有他高人一等的谋略，高超的谈判技巧，锲而不舍的精神，可能今天的结局又会是另一个样子。

总结

所谓“不谋万世者，不足谋一时；不谋全局者，不足谋一域”。庭审的暂时失利，不代表着满盘皆输。博弈的过程是双方利益较量的过程，寻求平衡不一定要从胜诉中获得，还有其他路径可得。要坚信，世间自有绝处逢生之际，因为胜利属于智慧勤勉之人，属于坚持不懈之人，属于永不言弃之人。