通常意义上的驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为公众熟知的商标。[1]与普通商标相比，驰名商标具有以下两个特点：（1）具有较强的认知功能。识别和区分不同来源的商品，是商标的基本功能。驰名商标与商品或服务之间的联系非常紧密，它所产生的“认牌购物”、“顾客吸引力”的作用能够转化为巨大的经济效益。（2）商品质量恒定、优良。驰名商标商品或服务的质量尽管有档次和价格的差异，但其质量水平都能保持连续性、稳定性、可靠性。[2]对消费者来说，驰名商标即意味着可靠的商品质量和良好的企业声誉。商标本身的驰名是因市场活动而形成的一种实时状态。

商标法上的驰名商标的意义在于特定的纠纷下可能获得的特殊保护，是一种以注册原则为基础的对商标制度的补充。我国驰名商标的认定采取行政认定和司法认定双轨认定的制度，在司法认定中采取“个案认定，被动保护”的原则。

驰名商标诞生的直接动因乃是商标的跨国保护。1883年，为了彼此保护对方国家国民的工业产权，比利时\法国\巴西\意大利等11个国家缔结了保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》）其后，随着国际贸易的发展，加入巴黎公约的国家不断增加。但是就商标权而言，巴黎公约所确立的国民待遇原则，仅仅是为一成员国国民在他成员国享有商标权保护提供了一种法律上的可能，从可能转变为实际的权利尚需该国民在他国按照他国的法律规定履行一定的注册手续。语言的不同，对他国法律制度了解的贫乏，履行注册手续的繁琐和费用等等，这些都构成了一成员国商标所有人在他成员国注册该商标进而获得保护的障碍，容易导致不正当竞争。[3]因此于1925年的《海牙协议中》和1958年的里斯本修订会议中，都对驰名商标制度进行了修正，最终规定成员国之间禁止“相同或类似商品”禁止注册及使用“易于混淆的相同或相似商标”。

《巴黎公约》规定的驰名商标保护具有两个特点：其一，仅涉及商品商标，不涉及服务商标；其二，保护范围仅限于相同或类似商品。这与当时的商标法主流理论“混淆理论”相一致：商标的主要功能是指示来源，商标法的目的乃是保护消费者的利益，为了避免消费者在选择商品的时候对商品来源发生混淆，有必要在相同或类似商品上禁止注册、使用相同或类似的商标[4]。

  同时为了防止商标的显著性被消弱从而从另一个侧面对商标权进行损害1994年的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中又加入：“原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会表明该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。”的“反淡化”理论规定。

 综上。毋庸置疑的是，无论是巴黎公约，还是TRIPS协议，驰名商标都是借助商标的保护方法而存在，驰名商标的认定与特定的争议和纠纷密不可分，它是一个相对的变化的事实，一单脱离具体的争议和纠纷，驰名商标就毫无意义。

从前文所述，尽管驰名商标本身可能含有对商标权人含有嘉奖和对商标所代表的商品和服务肯定的含义，但商标法所规定的驰名商标意义却并不在此，而在于商标权受到侵害时可能获得的特殊保护而并非是一种如字面所指的荣誉称号。说到这里就有必要引入一个概念——驰名商标异化。

异化做为一个广泛使用的语词，可以理解为事物在发展过程中，由于自身的活动而产生了自己的对立面，然后这个对立面又作为一个外在的、异己的力量存在，转过来反对或支配事物本身。

所谓商标权异化，是指在驰名商标的认定使用过程中基于多方面的原因所导致的有违驰名标制度的宗旨背离驰名商标的传统价值与人们对名商标的合理期待相冲突的种种反常现象。[5]

具体到驰名商标保护制度中，就是由于驰名商标自身的发展而产生了自己的对立面，这种对立面反过来作为一种外在的、异已的力量而存在，与商标法的立法目的和驰名商标保护制度的初衷相违背,而商标法的立法目的是保护商标专用权、保护消费者利益和维护公平竞争的秩序，驰名商标保护的异化造成驰名商标权人和社会大众之间的利益严重失衡。驰名商标异化的危害可以简要表述为：首先，对法律本身，它违背了商标法的立法本源和立法动机，事实上形成了新的欺诈，即误解立法人的意思，而使用原本莫须有的荣誉来宣传自己。损害了商标保护的正当性 。其次，对于市场正当竞争，它破坏了市场主体理性竞争的秩序，许多企业成功申请驰名商标认定后，便进行大肆宣传，打击竞争对手，使得原本诚信经营合法牟利的企业处于极其不利的竞争地位甚至无法生存，促使其他企业也进行驰名商标认定，形成恶性循环。下文开始对驰名商标的异化进行全面的分析。

（一）把驰名商标当作一种荣誉称号。虽然驰名商标本意中含有在中国为相关公众所知晓并具有较高声誉的商标的意思，但实际使用中驰名商标应是一个法律概念而不是一个实体荣誉称号。商标权人往往误解，或者利用他人对驰名商标的误解，一旦获得驰名商标认定便进行大量宣传，更有甚者认为驰名商标是全国驰名，比地方上认定的著名商标、知名商标价值更高、荣誉更大。然而驰名商标与著名商标的存在机制本就不同，驰名商标实行个案认定、被动保护，没有退出机制，这与著名商标从制度设计上具有本质区别。

商标之所以驰名或者说著名，是商标所有权人通过长期的品牌经营广告宣传，特别是商品自身的品质、价格和服务赢得了相关公众的认可而享有较高的知名度和美誉度 是经过市场检验的客观事实，并不是因为国家认定而产生的。而驰名商标这一法律状态的获得是采用的是个案认定的方式，经常会出现所认定的驰名商标并不驰名，只是相比个案中的另一商标更为驰名，所以驰名商标本质上并非荣誉称号而是一种法律制度。

笔者认为将驰名商标当做一种荣誉称号是导致其他一系列异化形式的导火索。

（二）  商标主管部门对驰名商标进行集中宣传促进。这一现象十分耐人寻味，从理论上讲商标主管部门不应不了解驰名商标法律概念的本质，却还是定下所谓的驰名商标战略，例如：国家工商总局在《2010年中国商标战略年报》中公布的商标局在商标管理案件中认定的驰名商标是217件，在商标异议案件中认定的驰名商标11件，商标评审委员会在商标异议复审争议案件中认定的驰名商标共68件，[6]大有前景一片看好之势，这无疑向公众传递了一个国家承认驰名商标就是荣誉称号，国家鼓励支持驰名商标认定，申请驰名商标可以带动企业发展增强竞争优势的错误信号。

（三）  地方政府以驰名商标做为代表政绩考核的重要标尺。近年来，地方政府把在本辖区内的驰名商标的数量作为干部考核的标准，并制定了相应政府规章制度，各省还相应推出有关推进驰名商标发展的地方性法规，如福建省泉州市就将驰名商标作为本市发展的重要噱头和动力，该市驰名商标数目仅次于北京上海，每年年新增驰名商标数目更是常年高居榜首，驰名商标的数量增长已经成为泉州政府表现夸耀业绩的最重要手段。

（四）  媒体的误导宣传，在媒体有关驰名商标的宣传中，媒体经常以强调的语气定义某品牌成为驰名商标，言语中表达的对该商品服务的肯定。一些媒体明示暗示通过诉讼认定驰名商标的各种好处，媒体对驰名商标的不当宣传，传递了一种有关驰名商标与产品之间关系暧昧的不正当信号。不但刺激了商标权人追求驰名商标认定的需求，同时也对广大消费者的心理产生影响，是消费者从潜意识上更相信驰名商标异化后的概念。从而扩大了驰名商标异化的效应与影响。

 

导致驰名商标异化的原因是多方面的，笔者认为制度设计的悖论，驰名商标的跨类保护和认定制度的不严谨是导致驰名商标异化的根源性因素。另外还有其他一些原因也是导致驰名商标异化的重要因素，下面分别详细的阐述：

  首先让我们一起来看我国法律是如何规定的，从而寻找制度规定本身所的重大漏洞，根据我国《商标法》规定：

  第十四条　认定驰名商标应当考虑下列因素：
（一）相关公众对该商标的知晓程度；
（二）该商标使用的持续时间；
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标驰名的其他因素。

  如法条所述，虽然我国驰名商标的认定采取“一案认定被动保护”的原则，但一个不可回避的事实是，一旦一个商标被认定为驰名商标，该商标“在我国为相关公众广为知晓并享有较高声誉”的事实也就被认定了。对驰名商标的认定产生的直接效力使得该商标在案件中获得直接的保护并有利于在今后的案件中得到保护，而对该商标“在我国为相关公众广为知晓并享有较高声誉” 的事实的认定无疑将对企业甚至社会公众产生超出“个案有效”的连带效应和影响。[7]这种异化的连带效应不仅是对企业商标知名度、美誉度的肯定，还会增强使用该商标的商品或服务的市场竞争力及该商标在消费者中的影响力和号召力，使得驰名商标的保护产生了与立法宗旨相悖的不良后果。企业会把驰名商标的认定当成有价值的广告资源，这样本来是为了解决争端而认定的驰名商标，就具有了超越个案的身份和地位，并由此而获得了市场上的优势地位。[8]

在当前驰名商标的制度设计下，商标的驰名、质量与驰名商标认定的存在难以抹去的联系，而驰名商标的制度设计本身无论是立法宗旨还是认定和保护的方式与商标的质量，产品的质量都不应该存在联系，这就形成了一个难以解决的悖论——一方面商标法强调驰名商标与产品质量等因素并无关系，一方面却又使用著名，稳定的标准来认定驰名商标。

笔者认为这一制度上所存在的悖论，是导致驰名商标异化的根源与核心。

驰名商标的跨类（特殊）保护是为保证驰名商标所有人的合法利益而进行的在其他类别的商品上也禁止使用类似或相同商标的制度，跨类保护使市场主体的保护范围延伸到不相同或不相类似的商品和服务上，并扩展到其他商业标识。

我国商标保护中，对注册的驰名商标保护实行跨类保护，是经济贸易日益发展的需要，也是在国际形势下做出的调整，基本与国际公约和世界发达国家保持一致。

但如前所述，在商标制度设计的悖论存在的条件下，驰名商标成为了商标中的佼佼者，成为了极其稀缺的资源，除了具备商标的基本要求外，只有具备较高知名度和较高信誉的商标才能被认定为驰名商标，商标一旦被认定为驰名商标，变成为企业巨大的无形财富，金字招牌。在如此情况下，还实施跨类保护无疑助长了驰名商标的异化。这是因为：我国驰名商标保护中，对驰名商标的显著性没有区别划分，使得市场主体产生了误解，认为只要商标成为驰名商标，就可以禁止其他人在任何类别商品上使用与驰名商标相同或类似的商标，进而垄断市场，压缩其他市场主体对商业标识资源的使用；或者随意将驰名商标使用于其他未核定的商品和服务上，无需投入财力和物力，利用消费者对驰名商标的信赖，很快便俘虏了消费者，开拓了市场。正是在这种驰名商标垄断权的引导下，在经济利益的驱动下，市场主体迫不得已地进入对驰名商标稀缺资源的争夺中，争夺之后又开始了对驰名商标的跨类保护和垄断使用，恶性循环便展开了。从而引起驰名商标的异化。[9]

我国驰名商标的认定制度采用双轨制即：行政认定和司法认定。行政认定所存在的问题并不明显，问题比较大的是司法认定一途。学者总结我国驰名商标认定存在的以下几个问题，这里简要总结阐述：

1、我国司法认定采用被动认定的方式，被动认定不利于商标侵权的预防，同时提高了认定的成本。被动认定方式是在商标所有人主张权利时，即存在实际的权利纠纷的情况下应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名能否给予扩大范围的保护进行认定[10].其漏洞在于，首先，诚如其名，对于老实本分合法经营的商家，被动认定之“被动”不利于“主动”维护商标权人的利益。商标权人必须在受到侵害以后才能启动认定不利于保护真正的驰名商标。其次，被动认定容易成为不法商标权人不合理竞争，对付同行业其他企业的工具。最后，被动认定是导致如今为获得驰名而制作虚假案件的根源，即所谓为了获得驰名商标认定，一个企业寻找另一企业为“托”从而获得驰名商标司法认定的行为。

2、司法认定会导致认定结果冲突和地方保护主义

首先，表现为假如多个法院认定结果不同，应该如何取舍，即诉讼法上的问题。

其次，司法认定驰名商标会使得我国的未注册商标无法得到或者欠缺驰名商标制度上保护。因为我国《商标法》制度保护的主要是注册商标。

最后，容易导致地方保护主义和权钱交易，引发腐败。

3、个案认定失之于宽，诉讼证据“自认”原则导致虚假诉讼难以防止。即虚假诉讼中给驰名商标认定做“托”的行为难以有效遏制。同时，不考查商标所代表商品和服务的质量不负责任，随意认定。

笔者认为：学者所阐述的原因有一定道理，因为我国司法认定制度确实存在很多问题，但是很明显有些学者误解了驰名商标司法认定的含义，在潜意识中仍然认为驰名商标就是一种荣誉称号，这就又回到了上文第一条所说的驰名商标制度设计上的悖论，从我国驰名商标制度的立法宗旨出发，在我国驰名商标制度中首先驰名商标本身就是一种法律概念，只有当商标权受到侵害时才有意义，既然如此使用被动认定的方式又有何妨。其次，个案认定中驰名商标只是涉案事实的认定，判断驰名商标只涉及涉案的双方当事人，并不对第三人利益造成影响，失之于宽又有何妨？最后，驰名商标本身并非荣誉称号，所以并无为产品质量服务负责一说。

但同时不得不承认，学者所说的驰名商标认定中“个案认定，失之于宽”确实存在这样或那样的问题，司法认定的商标数目到底有多少，连商标管理部门都难以掌握。

笔者认为以上三大点是驰名商标异化的根源性原因，是导致驰名商标异化的内因。从导致导致驰名商标异化的外部因素考虑，还有以下几个方面的原因。

从商标权人角度看，基于上述驰名商标的制度设计所存在的悖论，商标可以成为区别商品或服务来源的标记，具有显著性，可以增加消费者对该商品的认知度和接触度。驰名商标更是隐含着肯定企业的驰名度和产品质量的意思。一旦得到驰名商标的认定，必将获得同行业之间的竞争优势，甚至是禁止其他企业进入己方市场的优势，因此不少企业把驰名商标做为广告资源和竞争手段，为了得到驰名商标认定对商标本身投入大量资金大范围长时间地做广告，以获得商标的驰名属性，而忽视了本身质量的建设，同时基于驰名商标的跨类保护，有些企业将驰名商标用于非认定的商品或服务上以此来拓展更大的市场，从而牟利并误导消费者获得竞争优势。

同时面对多数企业争创驰名，追求品牌效应的大环境引导下，少数本渴望通过诚实守信合法经营来盈利的中小企业为了生存和发展的需要，必须也加大投入驰名商标的建设，想方设法获得驰名商标的认定以达到生存并且发展的目的，由此形成了恶性循环。所谓“人在江湖身不由己”就是这个道理。

从驰名商标认定机构角度看，基于驰名商标本身认定的特殊性，即由认定机构官方性专业性强，必须中级人民法院才可认定、无退出机制无具体时限的特点，并且国家工商行政管理总局采用“批量公布，集中宣传”的手法，这无疑向人们传递一个驰名商标就是荣誉称号的错误信号，实践中驰名商标更是被认为是商标界的最高荣誉，各地政法评选之风方兴未艾，地方势各级政府将辖区内驰名商标的多少作为其政绩的一个考量指标，纷纷出台表彰奖励政策，对辖区内获得驰名商标的企业予以重奖，少则几十万多则上百万。在如此环境下，以营利为最高目的的企业自然毫不客气，积极投入驰名商标的建设中来。如2010年四川省政府对在2009年首次获得中国驰名商标认定的25加企业分别给予每户100万元的奖励。地方政府变相鼓励一些企业申请驰名商标认定，并高额奖励取得认定资格的企业，而政府的种种买单行为，使企业追求驰名商标认定常常演化成企业追求直接经济利益，获得优势竞争地经营策略。同时基于政绩工程的认知，地方政府发展经济的急功近利和驰名商标所有权人的贪图利益最大化的本性，最后变成了相互依存的个体，官商一家。驰名商标难以避免的走向与立法宗旨相悖的道路。

从消费者角度看，不得不承认，我国的非法律职业相关的普通公民的意识形态中已经存在了法制观念的意识，懂得法制的重要性，问题在于公众懂得法制观念却并不具备相应的法律常识与知识。基于驰名商标字面意思的理解，和早期制度和实践经验的影响。公众很容易误解驰名商标所代表的含义，将驰名商标与荣耀称号等同，认为被冠以驰名商标的商品和服务必然代表着良好的品质和信誉，并以此影响自己的购买行为。消费者的选择促使一些企业申请认定驰名商标的动机不是为了获得驰名商标的特殊保护，而是看重被认定驰名商标后的广告宣传价值，通过认定驰名商标来误导消费者，以不正当手段牟取经济效益，同时消费者对品牌选择的不理性在某种程度上刺激了驰名商标的异化。

 

   针对上述几个驰名商标异化的表现和原因。笔者总结了三条解决驰名商标异化的思路分别是：一、将错就错的制度创新，直接从立法上釜底抽薪，改进驰名商标的含义，从本源上解决驰名商标的异化问题。二、不改变原有驰名商标含义与制度接触，改进认定与保护机制进来遏制驰名商标异化。三、即大多数学者所说的不做任何改变，重点宣传，培养提高企业与公众的驰名商标的意识。下面对着三种思路进行分别阐述。

正如的制度经济学家凡勃伦指出，“制度必须随着环境的变化而变化，因为就其性质而言它就是对这类环境引发的刺激发生反应的一种习惯方式。而这些制度的发展也就是社会的发展。”[11]当一种制度正面临着巨大的信任危机和挑战时，就应该对其进行必要的调整与重构，从而实现自身的制度价值，以从根本上实现制度的和谐与完美。

既然按照驰名商标的制度设计，驰名商标的认定与质量无关，但事实上社会公众已经对驰名商标认定的这种制度设计产生了怀疑并且理论界早就形成了对驰名商标异化现象所产生的危害的认识，然而理论成果并不能真正消除既存的异化事实。[12]那么笔者认为，何不将错就错将驰名商标与质量等因素挂钩。直接从根源上解决这一问题。这样的好处在于：

1）              因为商标法的宗旨本就是“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”这一做法与商标法宗旨并不违背且不谋而合。

2）              驰名商标制度重在保护商标权人的合法权利而不涉及义务，从法理上将，根据权利义务相对应理论，商标权人享有驰名商标制度的保护同时，也应该负担相应的义务，那么在新的制度下这一义务就应该是保证商品商标质量的稳定，使之从法理上讲合情合理。

3）              现如今获得驰名商标认定的公司企业在商业广告中打着“中国驰名商标”的招牌误导欺骗消费者，非法延伸驰名商标认定这一行为的司法与行政含义，破坏市场正常竞争秩序，滥用权利的同时却又不能保证商品服务质量。在驰名商标制度中加上部分质量等方面的硬性要求能从根本上解决这一问题，从立法上使得滥用驰名商标成为一种违法行为，有效遏制驰名商标的滥用的同时却不用耗费过多的宣传教育成本，何乐而不为？

因此笔者认为，制度创新是解决驰名商标异化的最佳途径。既符合商标的宗旨和市场经济的需求同时又降低了宣传教育成本，符合驰名商标的字面意思和人们的惯性思维。但是在驰名商标的制度设计及其运作上要注意掌握一个合适的度，即有效地把质量要求与驰名商标的认定标准关联在一起，因为驰名商标本身首先是一个法律概念，切不可过分强调其他因素而使驰名商标真的变成一个荣誉称号，泯然众人。

相比第一条解决思路，这里要求不改变原有机制，不改变驰名商标本身的含义，在不改变关于驰名商标的商标法规定情况下对驰名商标的认定、保护机制就行修改。

在认定方面，我国现在进行驰名商标认定的机构非常不专业。我国现行立法的规定：享有驰名商标认定权的机关有国家商标局、商标评审委员会和人民法院。目前在全国被授予驰名商标认定权的人民法院有400多个，认定机构繁多对申请者而言更为方便，但在我国认定标准非常抽象、认定者素质各异的情况下很难确保各个地方认定的公平性从而很难维护认定的权威性。[13]因此笔者认为，应该设立专门的驰名商标的认定机构或精简能够进行驰名商标认定的人民法院。在当前局势下，意图获得驰名商标认定的企业通常寻找对商标法理解不够专业的法院进行认定。这严重影响了驰名商标的权威性和公平性。与此同时设立专门的认定机构也有利于提高驰名商标认定的效率提高驰名商标认定的含金量。

在保护方面，应该设立相应的监督机构，确立公示和异议程序。知识产权在我国依然属于新兴的法律部门，因此很多诉讼法方面的内容还没有来得及确立，正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”[14]所以确立相应的监督机制和诉讼法程序是解决驰名商标异化的比较容易成功和相对简便的方法，公示异议程序和事后监督程序的设立。使驰名商标的认定处于社会各方的监督之下，能有效预防驰名商标权的滥用，解决驰名商标的动态性问题。同时减少企业和认定机构间的地方保护和暗箱操作。[15]

这是大多数人在解决驰名商标异化问题时首先想到的解决方式。有学者认为，驰名商标的异化的重点不在法律体系内部，而在社会意识领域。就驰名商标而言，目前的法律理论与社会大众意识存在着严重错位：一方面，立法司法行政执法三方面都已明确驰名商标是对商标的一种保护方法，驰名商标的认定属于涉案事实的认定 ；而另一方面，受早期制度和实践的影响，广大企业和消费者依然信守着 驰名商标是一种荣誉称号的观念，频频见之于媒体 商品之上的驰名商标 广告和标记就是最好的例证。[16]因此，当务之急乃是想办法将驰名商标从公众意识中请下神坛。具体的做法有：

首先，国家商标管理部门应在适当时间发布官方的声明，表明驰名商标所代表的含义，明确驰名商标是一个纯粹的法律概念与商品质量等其他因素无关，坚定立法、司法的立场，从根源上摆脱驰名商标含义模糊不清的困境。

其次，行政执法部门彻查滥用驰名商标，禁止任意将任何形式的驰名商标字样应用于商品服务中，扼杀驰名商标异化的商业源头，净化商品服务市场。

再次，端正政府的政绩观，制定合理可行的知识产权战略。一些政府为发展本辖区的经济而错误的引导驰名商标的认定，更请来法院与驰名商标认定有个的工作人员来为没有获得驰名商标认定的企业进行培训演讲，甚至为获得驰名商标认定的企业提供高达百万的奖励，极大的助长了驰名商标异化的不正之风。所以端正政府的政绩观，让其制定更为科学可行的知识产权战略，是控制驰名商标异化的必要措施。

最后，也是最重要的一点：树立企业正确的经营观，提高公众正确的法律意识。无论在什么时候，转变观念都是解决这类的问题最佳最彻底的方法但也是最难的方法。为了实现观念的转变。商标主管部门应该多就驰名商标的法律概念及其本源多做宣传，讲座，让企业明白驰名商标的真正的含义，从而明白只有提高企业产品的质量，经营管理营销水平才是正途；使消费者正确认识驰名商标的含义，提高鉴别能力。

综上所述，笔者认为，第一种思路即从根源上改进驰名商标含义与制度是解决驰名商标异化的根本途径，但是对制度的改动幅度过大，改动力度不好掌握，改动措施很值得商榷。因此笔者认为在实践中，将三种思路结合，使之取长补短共同促进才是解决驰名商标异化的最佳途径。

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